造价先学定额（造价人员易入的坑系列之）

而实际操作中，名为固定总价但最后产生争议的合同纠纷的案例很多。这似乎与使用“固定总价”的初衷有违。发包人也想利用自身的优势地位，通过签订固定总价合同将合同履行过程的大部分风险转移给承包人。反而，名为固定总价最后仍然启动鉴定的案件占据了绝大部分。

印象中所谓的“固定总价”就是总价包干、一次性包死价，总之就是打死不能调。

那么到底什么是固定总价，它跟固定单价又有什么区别呢？

【建设工程工程量清单计价规范】

8.2【单价合同的计量】

8.2.1工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。

8.3【总价合同的计量】

8.3.2采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。

8.3.3总价合同约定的项目计量应以合同工程经审定批准的施工图纸为依据。

对比以上定义，我们不难看出，单价合同与总价合同最本质的区别是：单价合同，清单工程量一般具有合同约束力；总价合同，清单工程量不具备合同约束力，工程量以合同图纸的标示为准。

工程量清单只能作为参考，工程量的风险归承包人，符合固定总价的典型特点。当总价合同采用清单计价方式时，只是按规定格式标价，其实施原则是“按清单标价，按图纸施工”。

于是，我们是否可以得出以下结论：若无工程变更，总价合同各项目的工程量（承包人根据图纸计算的量）应为承包人用于结算的最终工程量？

而实际操作中，名为固定总价但最后产生争议的合同纠纷的案例很多。换句话说，固定总价最后结算时往往是固定不住的。这似乎与使用“固定总价”的初衷有违。

【2017版《建设工程施工合同（示范文本）》】

关于【总价合同】的定义，总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。

《施工合同示范文本》引入一个重要的概念，那就是总价合同是“约定范围内”合同总价不作调整。

合同约定的工程造价是一个静态的、预估的数值。但工程实际发生的过程是一个充满动态变数的过程。即使承包人按照招标时的图纸报价，对“图纸上有的内容均应当完成”（按图包干）。我们自以为把承包人所有面临的风险都考虑进去如施工条件变化、工程量估算错误、漏算、错算等等，按图包干仍然会存在一些预料不到的风险。

所以，总结起来，固定总价合同是指合同价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，在合同风险范围内合同总价一次包死，固定不变的合同。

所以，固定总价不可调的前提条件是：固定价包干的基础和风险范围未发生变化且承包人完成了包干范围内的所有工作。

既然，固定总价不可调有前提，那么，除了双方约定的风险范围，可调存在于哪些部分呢?

1、固定价格计算依据不足

虽然，清单计价规范规定了总价合同的适用范围，但是在工程实际操作过程中，依旧存在无完整施工图情形下约定固定总价。发包人也想利用自身的优势地位，通过签订固定总价合同将合同履行过程的大部分风险转移给承包人。

然而，边勘察、边设计、边施工的 “三边”工程，导致固定总价的合同价款计算缺乏基础和依据，施工范围、施工标准均不确定的基础下，竣工结算自然争议不断。

虽然，《建设工程司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价计算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

但根据最高院相关判例来看，并不能简单地按字面理解—双方约定固定总价或者固定单价的建设工程合同案件，法院均不同意启动工程造价鉴定。反而，名为固定总价最后仍然启动鉴定的案件占据了绝大部分。最高院的司法解释及一些地市关于合同纠纷案件的疑难解答都可以看出法院的裁判立场。

《最高院施工合同司法解释》第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

固定价施工合同承包范围之外的设计变更、签证、索赔等情况导致工程量变化的，均可能需要通过司法鉴定来确定工程价款。

《北市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条：“固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握。合同对工程价款调整有约定的，依照其约定;没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

【相关判例】

广东省韶关市第二建筑工程公司与韶关市坪石发电厂有限公司建设工程施工合同纠纷，案号：(2016)最高法民再135号

韶关二建公司按照坪石电厂事后提供的施工图纸进行施工，履行完毕全部施工义务，根据实际施工情况，土建施工全部范围内（即韶关二建公司全部施工内容）施工结算含税造价为39958.4746万元。2010年1月1日，坪石电厂只支付了3.1亿元，还欠8958.4746万元尚未支付。经韶关二建公司多次与坪石电厂协商拖欠工程款事宜，但未达成一致意见。因此，向法院提起诉讼。

最高院认为：……本工程为土建总承包，范围含有合同中所列表格内容，但不限于该内容，详见施工图纸”的条款也说明随着陆续提供的详细施工图纸所确定实际的施工范围会逐步超出合同签订时预估的施工范围，那么这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对施工方而言是极不公平的......,在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。

……前述两份证据可以作为新的证据使用并可以证明合同约定的固定价格严重脱离了案涉工程的客观事实基础，材料价格巨大变动也使得执行固定价格难以为继，因此，坪石电厂与韶关二建公司在合同履行过程中根据实际情况以及陆续提交的施工图纸所确定的施工量来重新议定工程承包总价格、变更原有固定价的工程价款确定方式，既有相应事实依据且合乎常理，亦有利于保证案涉工程的质量和建设施工顺利完成。

所以，从最高院的诸多判例看来，法院在合同纠纷的判定原则，始终还是秉持着合同是各自意志充分表达，是否显失公平是影响法官裁量的一个重要因素。

2、固定总价合同的情势变更

《合同法》若干问题的解释（二）第二十六条，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

但是，适用情势变更原则是有条件的。

首先，适用条件有严格限制。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的指导宗旨，对于情势变更的认定法院还是很谨慎，应严格区分情势变更与商业风险。

情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，包括供求关系变化、价格涨跌等。一般法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，重点在于衡量风险类型是否属于一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、并结合交易性质，结合市场的具体情况。

其次，必须是由法院进行裁判。

人民法院依据情势变更予以变更或解除合同的，是对当事人意思自治原则的突破，实际为当事人意思自治原则对公平原则的让步。

举个最常见的例子，固定总价合同履行过程中，对工程造价影响较大的建材价格发生重大变化，固定总价合同是否可以调整？。

《建设工程施工合同》（住建部示范文本2017版）通用条款对建材价格涨跌风险调整范围有明确的约定。综合各地审判实践来看，固定总价合同履行期间建材价格大幅变动时，合同有约定的，按约定执行；没有约定或约定不明的，可援引情势变更原则进行调整。

【法院判例】

中恒建设集团有限公司与江西省景德镇监狱、江西省建筑设计研究总院建设工程案号（2018）赣02民初91号

中恒建设集团有限公司诉讼请求：1.请求法院依据“情势变更原则”对合同中有关“11.1市场价格波动引起的价款调整”条款予以变更为：全部建材的结算价格，以合同签订当期材料信息价与施工期材料信息价（没有信息价的按景德镇市的市场价格计算）的差额为依据，价格在双方已设定风险金5%范围内的不调整，超出 5%的价差由发包人承担，低于-5%的价差由发包人受益；2.请求法院依据“情势变更”原则对合同中有关“四、签约合同价”条款予以变更为：在双方签订的建设工程施工合同签约合同价的基础上增加因建材涨价超过 5%的工程款1080万元（不含根据合同约定因建材价格波动由被告承担的50%而增加的工程量，最终工程价款以双方结算为准）；

原告认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条规定“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款” 、施工合同采用固定价的工程，现原告在履行合同中遭遇材料价格上涨幅度超过100%甚至超过150%，完全超出正常和合理的商业风险，也是历史上罕见的短期内价格飞涨现象，按合同约定，“本项目无工程预付款”，原告现在因工程施工已负债累累，实难完成剩余的施工工程量，这既显失公平，又不能实现双方的合同目的。请求法院依据“情势变更”对合同中有关“11.1市场价格波动引起的价款调整”条款予以变更，同时，根据变更后的合同条款，在双方签订的建设工程施工合同签约合同价的基础上相应增加工程款1080万元。

最后，经过法院调解，甲乙双方根据风险共担和公平原则，达成和解。

3、固定总价合同无效

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条可以认定合同或者部分合同条款无效的规定：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;(2)恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同;(3)合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同;(6)对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。(7)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效;(8)因被撤销而形成的合同无效情形。

那么合同无效的法律后果是什么呢？

《合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

但是应注意以下几方面：

（1）损失的范围一般限于现有利益损失，不包括可得利益的损失；
（2）当事人的过错和损失有因果关系的损失才能算在赔偿的范围内；
（3）损失大小无法确定时，建设工程施工合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容可以作为确定损失大小的参考，并由法院结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判；
（4）既然合同无效，就不能依据合同的约定主张违约责任；
（5）举证责任由主张损失的一方承担。

当然，也并不是合同无效，原合同约定的合同价款就无效。造价争议的解决不但要依据双方签订的合同，施工过程的合意，还要依赖诉讼中的技巧、策略。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。

从这里可以看出，法院还是在很大程度上尊重甲乙双方合同约定。除非能证明这些约定不是甲乙双方真实意思表示，原合同条款才可以被突破。法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定。

合同无效后，双方有关工程计价范围、计算方法、计价标准、让利、减免价款等各种意见以及相关证据，都很有可能作为法院是否对当事人能否突破总价合同的认定依据。

总结一下

综上所述，总价合同并非完全不可调，也不可随意突破：